La necesidad de modificar la ley de seguros

Por: Stiglitz, Rubén S. Compiani, María Fabiana Piedecasas, Miguel

El concepto de «cláusulas abusivas» excede el contrato de seguro. Sin embargo, si existe la posibilidad de reformar la Ley de Seguros es una oportunidad para incorporar en la parte general de la ley, un concepto y posible caracterización de esta clase de cláusulas.
1. ¿Es necesario reformar la Ley de Seguros? En caso afirmativo, ¿cuál debería ser el enunciado de las cuestiones a reformar?

Rubén S. Stiglitz (R. S. S.): Se hace necesaria la reforma a la Ley de Seguros pues nació mal y no precisamente por alguna razón atribuible a su inspirador el Dr. Isaac Halperín. La redacción final quedó en manos de una Subcomisión integrada por el Gerente Legal de la Superintendencia de Seguros, por el autor del anteproyecto, por un representante de la Asociación Argentina de Compañías de Seguros y por otro de la Asociación de Aseguradores Extranjeros en la Argentina.

Y aconteció lo previsible: prevaleció la opinión mayoritaria, la del sector asegurador y, con ello, el abandono de normas esenciales del «Anteproyecto Halperín».

Lo real (lo acontecido) consistió, al cabo, en la supresión de disposiciones contenidas en el «Anteproyecto Halperín», establecidas con un criterio independiente que tenía, inequívocamente, como propósito, la preservación del equilibrio contractual y de la vida del vínculo. Finalmente, esas normas fueron reemplazadas por disposiciones que, innecesaria e injustamente, favorecían la posición contractual del asegurador ya sea suprimiendo la vida del contrato o el derecho del asegurado. Todo ello, predominantemente, en el régimen sancionatorio. Un primer enunciado de temas a reformar se halla constituido por el régimen sancionatorio, innecesariamente severo, al extremo que no se halla prevista la posibilidad de revisar el contrato. Por el contrario, a través de un estricto régimen represivo, predominantemente se opta por matar el contrato y no por su conservación. En ese sentido, incluimos los efectos de la reticencia, de la agravación del riesgo, el régimen de caducidades, tal vez una de las sanciones de mayor gravedad que exhibe el derecho privado patrimonial, regulado sin ningún tipo de distinción en orden a la conducta del infractor, la existencia de plazos estrangulantes como, por ejemplo, para denunciar el siniestro, la falta de regulación de temas como las consecuencias derivadas para el asegurador por la percepción de la prima pagada tardíamente, la falta de una disciplina clara en punto a la existencia de hipótesis en que es preciso que el asegurador se pronuncie en torno a los derechos del asegurado, etc.

M. Fabiana Compiani (M. F. C.): La respuesta afirmativa se impone como respuesta a la alta litigiosidad que deriva de la aplicación de algunos de los institutos regulados en la ley de seguros. Si bien es cierto que en algunos casos después de más de 40 años de su dictado, los Tribunales han unificado algunos de los criterios interpretativos, como por ejemplo, en materia de citación en garantía al otorgarle carácter de parte procesal con plenas facultades al asegurador en el proceso de daños promovido por el damnificado; (1)con relación a otros institutos permanece la rebeldía de alguna jurisprudencia en la aplicación de soluciones aportadas por la Ley que se perciben como injustas (propuesta del contrato que difiere con el texto de la póliza, suspensión de cobertura automática en caso de purga de la mora, caducidad automática para el incumplimiento de determinadas cargas como la denuncia del siniestro, la anulación del contrato en caso de reticencia culpable, la brevedad del plazo de prescripción de la acción, etc.). (2)

Esta situación aumenta la inseguridad jurídica y nutre un creciente aumento de reclamos que se judicializan en materia de contrato de seguro, al amparo de resoluciones superadoras en la interpretación de la Ley de Seguros.

Asimismo, la reforma se justifica por la necesidad de incorporar las soluciones en materia de contratos por adhesión (interpretación, cláusulas abusivas, etc.), lo que resulta imprescindible cuando el contrato de seguro no encuadra como contrato de consumo (por carecer de destino final de uso o consumo). (3)

La modificación podría constituir también un decisivo avance en la armonización de la legislación de seguros y la de consumo.

Por otra parte, la realidad impuso la oferta de nuevas coberturas para riesgos no regulados, lo que conviene remediar en la reforma legislativa, ya que en muchas ocasiones observamos que la póliza es copia de la vigente en otras latitudes, y ni siquiera la terminología utilizada es de recibo en nuestro sistema jurídico.

La modificación debería servir, en suma, para actualizar las modalidades más recientes de contratación y comercialización electrónica de las coberturas individuales y colectivas de seguros, tanto patrimoniales como de personas.

Miguel A. Piedecasas (M. A. P.): La reforma a la ley 17.418 (Adla, XXVII-B, 1677) es necesaria, de manera tal que se pueda realizar la adecuación del marco normativo del sistema de seguros con los requerimientos reales originados en el período de vigencia de la LCS (1967/2011). La reforma no puede comprender solamente a la ley que regula el contrato de seguro, sino que debe comprender las demás normas que regulan el negocio y el sistema de seguros.

Algunas de las cuestiones que pueden estar incluidas en un proceso de reforma, podrían ser las siguientes: 1) debe analizarse la eliminación de la causal de liberación por culpa grave (artículos 70 y 114); 2) incorporarse la acción directa en reemplazo de la citación en garantía (artículo 118) en el seguro de la responsabilidad civil; 3) regularse modalidades asegurativas como el seguro obligatorio automotor; el seguro ambiental y el seguro de caución entre otras figuras; 4) debe realizarse una mejor y más precisa regulación del contrato de reaseguro; 5) establecer un cotejo/adecuación, en los aspectos que correspondan con la ley de defensa del consumidor. Correlativamente debería avanzarse en el marco normativo que corresponda sobre 6) una correcta regulación del procedimiento de liquidación de las empresas de seguros; 7) la incorporación de un Fondo de Garantía para los supuestos de liquidación insolvente de las ES y otros casos que pueden desbordar la posibilidad de cobertura y 8) la actualización normativa de lo referente a la moderna comercialización del seguro.

Por supuesto, que estas son las reformas que consideramos de mayor importancia y con la intención de eliminar o superar los posibles problemas que llevan a un funcionamiento irregular del seguro en la realidad y que surgen de una confrontación histórica en la aplicación de las normas con la realidad.

2. ¿Se debe reformar la regulación sobre reticencia? ¿En qué sentido?

R. S. S.: El anteproyecto Halperín de 1959 (artículo 5) sólo sancionaba con la anulabilidad del contrato la reticencia o falsa declaración cometida con dolo o culpa grave.

La Comisión se apartó del anteproyecto Halperín, logrando que la Ley de seguros estableciera que la sanción de anulabilidad fuera aplicable a todo tipo de reticencia, aun la cometida de buena fe, con culpa. (4)

Ello constituye un error de apreciación y de técnica legislativa ya que, así como se justifica que el efecto sancionatorio que conlleva la reticencia o falsa declaración dolosa sea la anulación del acto, la obrada simplemente con culpa conceptualmente supone la inexistencia de malicia, por lo que no es justificada la asimilación de las consecuencias.

Desde un punto de vista metodológico, se hace preciso distinguir en una misma disposición, preservando el principio de unidad, cada una de las hipótesis de reticencia —(a) con dolo o culpa grave y (b) con culpa leve— y los efectos que derivan de cada una de dichas especies.

(a) Con relación a la reticencia dolosa, estimamos que la sanción debe ser aplicable aun cuando las circunstancias omitidas o declaradas inexactas o falsamente, carezcan de relación causal con el siniestro. En rigor, lo que se sanciona es la conducta fraudulenta del asegurado, sin consideración a si, en la hipótesis, la conducta dolosa guarda o no nexo de causalidad con el evento dañoso.

(b) Para el supuesto de reticencia culposa, se hace preciso que el texto legal incluya la alternativa de conservar vivo el contrato, o sea, de revisarlo. Y con relación al pago de la indemnización, la entidad de ésta deberá ajustarse a la proporción existente entre la prima pagada y la que debió serlo en el caso de que el asegurado hubiera declarado el verdadero estado del riesgo.

M. F. C.: La respuesta afirmativa se impone también en este tema por el peso de la realidad. No se explica la severidad del régimen actual que le permite al asegurador peticionar la anulación del contrato, aun en caso de reticencia culpable.

La modificación debería orientarse a mantener vivo el contrato y permitir al asegurador adecuar la prima al verdadero estado del riesgo, así como cubrir el siniestro prorrateando la indemnización con relación a la prima que hubiera debido pagar según el real estado del riesgo.

Por otra parte, la permanente remisión que hace la jurisprudencia a la causalidad de la circunstancia omitida con el hecho en caso de siniestro exige que la modificación prevea que la anulación en caso de dolo o culpa grave proceda, aunque no medie tal relación causal, como sanción al máximo reproche de la conducta del asegurado.

No debería desaprovecharse la oportunidad para aclarar tanto que el plazo de tres meses con que cuenta el asegurador, lo es para peticionar la anulabilidad del contrato (la redacción actual señala controversialmente «impugnar» el contrato), como la experticia de un contador público para producir el juicio de peritos exigido para acreditar que la circunstancia —dolosa o por culpa grave— omitida o reticente por el asegurado era determinante para que el asegurador no contratara o lo hiciera bajo condiciones diferentes a lo acordado.

M. A. P.: Ciertamente que adoptada la decisión de revisar y reformar la LCS, deberían adecuarse las normas relativas a la reticencia, en concordancia con las legislaciones más modernas en esta materia.

En este sentido, podría considerarse adecuado exigir que se establezca la mala fe del tomador para conducir a la nulidad del contrato.

Sin embargo, creemos de suma importancia reorientar el instituto, en esta etapa de deberes precontractuales, pasando de la idea de iniciativa del tomador/asegurado hacia la del asegurador; consagrando no un deber de declaración sino de respuesta del tomador, de lo que le interesa e importa al asegurador.

De manera tal que el mecanismo sería más claro en todo sentido, en virtud de que se impone la posibilidad de que el asegurador formule el cuestionario de puntos esenciales y el tomador tiene el deber de declarar lo requerido, permitiendo una correcta y cierta descripción del riesgo y circunstancias esenciales que hacen al futuro contrato de seguro. Otorga certeza, elimina interpretaciones y evita manipulaciones.

3. Declaración de circunstancias influyentes sobre el riesgo a través de un cuestionario suministrado por el asegurador

R. S. S.: Existe un debate doctrinario en torno a si las preguntas que integran el contenido del cuestionario predispuesto por el asegurador, constituyen las únicas circunstancias influyentes sobre el riesgo. Si la respuesta es afirmativa, se interpreta que las circunstancias silenciadas y que no fueron objeto de interrogatorio son irrelevantes o indiferentes para el asegurador por lo que la reticencia no es sancionable.

Si, por el contrario, la respuesta es negativa, se afirma que deben ser declaradas todas las circunstancias que influyan sobre el riesgo, aunque no integren el cuestionario.

Decididamente, el primero de los sistemas enunciados es el que prevalece en la actualidad. (5)

En efecto, el sistema del cuestionario se caracteriza por hallarse predispuesto, pero integrado con las preguntas cuyas respuestas interesan al asegurador. (6)

Lo cierto es que el contenido del cuestionario se constituye, en principio, en límite al deber de información, reserva hecha del deber que asume el asegurador consistente en informarse de toda circunstancia trascendente a los fines de evaluar el riesgo por afrontar.

M. F. C.: Pensamos que la cuestión debe resolverse exigiendo al asegurador la elaboración del formulario de declaración del estado del riesgo y hacer pesar sobre él las consecuencias de la omisión en el mismo de alguna circunstancia relevante. Fundamos la posición en la obligación de informar que pesa sobre el asegurando, lo que supone que éste conocía no sólo la información, sino también la importancia que la misma reviste para el asegurador. (7)

El asegurador es quien conoce en su carácter de profesional cuáles son las circunstancias del riesgo que determinan la posibilidad jurídica y económica de contratar el seguro o un mejor ajuste del cálculo riesgo-prima. En consecuencia, pesa sobre él un deber de consejo que si bien se funda en el deber de información, se diferencia del mismo por cuanto: a) es subjetivo; b) contiene un plus respecto de aquél; c) impone a su deudor una carga más pesada, de mayor intensidad en punto a la responsabilidad civil que le impone. (8)

La obligación de señalar en el formulario las circunstancias relevantes del riesgo asegurado no puede pesar sino sobre el asegurador, dado su carácter profesional que ostenta frente a un profano (asegurando) que ha depositado en aquél su confianza, en la competencia que se le atribuye por el cocontratante y en el carácter habitual y no episódico de sus relaciones con terceros. En el caso, se trata de una obligación de resultado (Le Tourneau).

M. A. P.: En consonancia con la anterior respuesta, debo señalar que el tomador tiene el deber de respuesta y el asegurador el derecho a exigir las contestaciones al cuestionario. Consecuentemente si la ES no lo exige, debe hacerse cargo de las consecuencias, por haber relevado al tomador de esta conducta.

Como se ha señalado, este derecho a exigir respuestas a un cuestionario es una elemental garantía preventiva para la aseguradora y en relación al verdadero estado y circunstancias del riesgo.

Esta posición se compadece adecuadamente con la idea que proyectan diversos precedentes de la Corte Nacional, cuando refiere a la noción de «organización» y las cargas, deberes y obligaciones que pesan sobre ellas, fundamentalmente, fundadas en la diferencia estructural que poseen en la relación concreta y su función en el mercado. En este sentido, la carga/deber/obligación de informar e informarse, pesa, fundamentalmente sobre la organización, en este caso, la Empresa de Seguros, máxime considerando su objeto exclusivo y su carácter profesional.

4. ¿Debe mantenerse la prórroga de jurisdicción tal como está establecida en el artículo 16 de la Ley de Seguros?

R. S. S.: El anteproyecto Halperín (artículo 14) establecía la «prohibición de la prórroga de jurisdicción y la constitución de domicilio a ese efecto».

Y, asimismo, ampliaba la competencia al juez del domicilio del asegurado o beneficiario.

La Comisión se apartó del anteproyecto Halperín, logrando que la ley de seguros (artículo 16) declare «admisible la prórroga de la jurisdicción dentro del país» y suprimiendo la ampliación de la competencia territorial.

Por nuestra parte, y antes de ahora, examinando el artículo 16, L.S. como norma dispositiva en cuanto admite la prórroga de jurisdicción dentro del país, hemos afirmado que no debe perderse de vista que esta cuestión debe ser analizada en los dominios de un contrato por adhesión, lo que supone la necesidad de someter la justicia intrínseca del pacto de foro prorrogando (como cláusula predispuesta) a un severo examen de legitimidad, en cada ocasión que el asegurado (adherente) invoque y acredite que la cláusula contractual que consagre la prórroga importa una efectiva privación de su derecho de defensa en juicio (artículo 18, Constitución Nacional), es decir, que menoscabe el acceso a la justicia y lesione el proceso justo constitucional.

De modo que, bajo ciertas circunstancias, la cláusula de prórroga de competencia territorial puede llegar a importar una cláusula abusiva.

De allí que propiciemos la redacción de un texto por el que se declare la admisibilidad de la prórroga de competencia territorial siempre y cuando el desplazamiento, por lo distante, no suprima, restrinja u obstaculice la defensa en juicio del asegurado. (9)

M. F. C.: La cuestión es ardua, pero nos inclinamos por la posición que no le adjudica a la cláusula de prórroga de la competencia el carácter de abusiva en forma manifiesta, sino que debe ser declarada inválida cuando se invocare y probare que la limitación que la cláusula impone al asegurado constituye una ilegítima obstrucción a su derecho de acceso a la justicia.

No toda prórroga constituirá un supuesto de abuso, como por ejemplo, no lo sería cuando por ella se prorrogue la jurisdicción de los Tribunales de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a los del conurbano bonaerense o viceversa, ni tampoco cuando los sujetos contratantes no se encuentren en situación de vulnerabilidad. En ese sentido, ya se ha pronunciado la jurisprudencia, incluso de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. (10)

M. A. P.: Partiendo de la idea de que estamos frente a una pauta contractual que opera entre tomador/asegurado y aseguradora, y que en principio nos movemos en el ámbito de los contratos predispuestos y en muchos casos involucrando a tomadores/asegurados que tienen la calidad de consumidores, y poniendo en adecuado balanceo las normas procesales que admiten la prórroga territorial en cuestiones patrimoniales y las normas referidas a la contratación de la ley de defensa del consumidor (cláusulas abusivas; contratos predispuestos), ante los problemas que han recogido y resuelto diversos pronunciamientos jurisprudenciales; nos inclinamos por no admitir la prórroga de jurisdicción en el contrato de seguro y por establecer como juez competente el del domicilio del asegurado.

De esta manera se otorga certeza normativa y se mantiene el principio de que las organizaciones, por principio, poseen una estructura técnica (que comprende la jurídica) con mayores posibilidades para actuar, desplazarse y hacer operativos sus derechos; que el adherente que debió aceptar esa cláusula predispuesta, que es contraria a sus propios intereses y que lo podría colocar en una situación de desventaja o perjuicio.

5. Régimen sancionatorio. Agravación del riesgo

R. S. S.: El anteproyecto Halperín (artículo 33), establecía que «la agravación del riesgo asumido por el asegurador se tomará en consideración sólo si es importante, se refiere a una circunstancia del riesgo indicada en la póliza o sobre la cual el contratante ha sido interrogado en la celebración del contrato…»

Se establecía que la agravación del riesgo debía ser denunciada al asegurador y su omisión motivaba su liberación, salvo —entre otras hipótesis— si «la agravación no influyó en la producción del siniestro ni sobre la medida de la prestación a cargo del asegurador» (art. 34 inc. b). Lo que significa que el anteproyecto mantenía vivo el contrato si la inobservancia de la carga informativa no generaba daño al asegurador, en relación causal con la omisión de la misma.

La Comisión se apartó del mencionado anteproyecto y logró que la Ley de Seguros (art. 37), sancione con rescisión la agravación del riesgo, sin consideración (a) a su importancia ni (b)a su influencia sobre la medida de la prestación a cargo del asegurador.

M. F. C.: Sin duda la agravación del estado de riesgo debe ser de naturaleza tal que ocasione un desequilibrio significativo con relación a los beneficios y sacrificios correspondientes a la situación original del contrato, alcanzando a influir en forma sensible en la posibilidad de producción del siniestro o en la extensión de la obligación a cargo del asegurador.

En consecuencia, se revela como necesaria la reforma del sistema vigente que omite el requisito de la importancia en la alteración del estado del riesgo, para evitar que cualquier modificación de éste justifique la rescisión contractual por el asegurador.

La otra cuestión que justifica la reforma es autorizar al asegurador la revisión del contrato, proponiendo su modificación y dotando tanto a la aseguradora como al asegurado de plazos expresos para efectuar sus respectivas manifestaciones de la voluntad.

M.A.P.: En esta materia deben adoptarse las líneas directrices que se observan en el derecho comparado y sólo posibilitar la liberación de la aseguradora para los casos que el tomador haya incurrido en esa omisión de denuncia de la agravación, con mala fe. En los demás casos, se mantendrá la cobertura y la prestación del asegurador se reducirá proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiera aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo.

Esta solución se compadece con la idea de que el contrato de seguro es parte de un sistema que se maneja sobre consideraciones y relaciones que se establecen sobre la base de una prima en relación con un riesgo denunciado y por ende la alteración de estos aspectos afectarían al sistema y de alguna manera debe ser recompuesta esa relación, sin perturbar los derechos del asegurado ni del asegurador como gestor del sistema.

6. ¿Debe mantenerse en una futura reforma, la sanción por falta de denuncia del siniestro o denuncia tardía?

R. S. S.: a) Afirmamos que la inobservancia de la carga de denuncia del siniestro por un mero olvido (culpa) o la denuncia tardía (culpa), sin haber ocasionado perjuicio al asegurador y sin que medie, como mínimo, culpa grave o dolo del sujeto pasivo del deber, sancionada con caducidad, constituye un exceso. El legislador se apartó del anteproyecto Halperín el que sostenía que el incumplimiento culposo daba derecho al asegurador a reducir la indemnización en la medida que se reduciría de haber sido efectuada la denuncia en término. (11)

b) De allí que corresponda propiciar que el incumplimiento en término de la carga de denuncia del siniestro guarde correspondencia proporcionada con la sanción de caducidad: (a) la violación culposa de la carga por el asegurado debe facultar al asegurador a «reducir la indemnización en la medida del daño provocado por la tardanza en cumplirla oportunamente», así como que (b) la infracción dolosa, la obrada con «intención de impedir que el asegurador pueda verificar oportunamente las circunstancias en que ocurrió el siniestro», debe liberar al asegurador.

M. F. C.: Decididamente la respuesta debe ser negativa. La sanción es injustificadamente severa y desnaturaliza claramente el vínculo contractual cuando la inobservancia de la carga obedece a un simple olvido o a una tardanza culpable, sin que medie perjuicio alguno para el asegurador o un factor de atribución (culpa grave o dolo) que justifique la dura sanción.

La situación se aprecia como injusta además por lo exiguo del plazo acordado por el legislador para cumplir la carga (3 días).

En el derecho comparado no se observan antecedentes similares: mientras en Italia la sanción de caducidad sólo opera ante el incumplimiento doloso de la carga (art. 1915 Código Civil italiano); en España, el incumplimiento de la carga da derecho al asegurador a reclamar los daños y perjuicios.

En consonancia con ello, pensamos que debería reservarse la máxima sanción sólo para el incumplimiento calificado por la gravedad de la conducta (culpa grave o dolo), mientras que ante el incumplimiento culpable, el asegurador sólo tendría derecho a reclamar los daños y perjuicios en la medida que el incumplimiento haya influido en su existencia y extensión.

Por último, no debería perderse la oportunidad tanto de ampliar el plazo de denuncia de siniestro (a 7 días) y facultar expresamente a cualquier tercero a realizar la denuncia, para facilitar el ejercicio del reclamo del tercero al asegurador en sede extrajudicial, ya que lo esencial no es otra cosa que el conocimiento suficiente y cierto que adquiera el asegurador para encontrarse en condiciones de pronunciarse sobre los derechos del asegurado.

M. A. P.: La caducidad del derecho por falta de denuncia del siniestro o por denuncia tardía, solo puede ser posible, si la misma ha sido de mala fe.

Correlativamente, en los demás supuestos, el asegurador no queda liberado y solo puede reducir su prestación en proporción a los efectos negativos causados por esa falta de denuncia o denuncia tardía.

Posiblemente, sería también oportuno, discutir sobre el plazo para realizar la denuncia del siniestro.

En este sentido, en algunos casos no se ha fijado límite expreso y se habla de «plazo razonable» y en otros supuestos se ha ampliado el plazo a siete días.

Creemos que esa posibilidad es de importancia para el correcto funcionamiento del mecanismo de cargas y caducidades.

7. El sistema sancionatorio por incumplimiento de cargas, ¿debe ser reformado? En caso afirmativo ¿cómo?

R. S. S.: El anteproyecto Halperín (artículo 32) establecía la caducidad de los derechos del asegurado cuando el incumplimiento obedecía a su dolo o culpa grave para todos aquellos supuestos en que el legislador no hubiera determinado el efecto que sigue a la inobservancia de cargas.

La Comisión se apartó del citado anteproyecto logrando que la ley de seguros (artículo 36 inc. b), establezca la caducidad de los derechos del asegurado por el incumplimiento de las cargas posteriores al siniestro, sin formular distinción alguna por lo que son aplicables aun cuando obedezcan a buena fe del asegurado, bastando que el incumplimiento haya influido en la extensión de la obligación asumida. Como se advierte, una vez más, la Comisión no dudó en frustrar el derecho del asegurado que obró de buena fe. De allí que propiciemos una reforma que, manteniendo la sanción, incluya una categorización como la originariamente concebida en el Anteproyecto Halperín.

M. F. C.: Nuevamente en esta temática la severidad de la sanción no se encuentra acorde con la gravedad de la conducta. La sanción es similar si el incumplimiento es culpable o doloso, lo que se revela como antifuncional si lo que se pretende como política legislativa es desalentar el incumplimiento doloso del asegurado.

Se debe aprovechar la oportunidad para modificar la rigidez de la solución y reservar la sanción extrema de la caducidad de los derechos del asegurado que implica la pérdida de su derecho a la percepción de la indemnización del daño o de la prestación convenida, condicionada a la existencia de un factor de atribución intenso (culpa grave o dolo) que justifique la rigurosidad de la sanción. Es lo que acontece en el Derecho Comparado (por ej., lo visto en la legislación italiana con respecto al incumplimiento de la carga de denuncia del siniestro).

M. A. P.: Sostenemos (para una futura reforma) que sólo es posible liberar al asegurador, cuando este incumplimiento sea de mala fe, con dolo, con la manifiesta intención de perjudicar o engañar al asegurador.

En los demás casos de incumplimiento de cargas posteriores al siniestro, el asegurador tendrá derecho a reducir proporcionalmente la prestación, según la incidencia del incumplimiento, en la extensión de esta.

En consecuencia, en las situaciones de actuación culposa o de buena fe no existiría la posibilidad de que ello lleve a la caducidad de los derechos, aunque sí a su reformulación razonable y proporcional.

8. ¿Se deben incluir recaudos relativos al requerimiento de informaciones complementarias? En cafirmativo, ¿cuáles?

R. S. S.: El requerimiento de informaciones complementarias debe ser veraz, razonable, necesario y conducente.

Nuestra propuesta, enrolándonos en una postura favorable al restablecimiento del equilibrio, sugiere la regulación de una de las cuestiones más sensibles en la relación aseguradora. Nos referimos al requerimiento de las cargas complementarias.

Las mismas (a) deben ser razonables para, de esa forma, evitar que se transformen en un mecanismo tendiente a dilatar el cumplimiento de la obligación indemnizatoria a cargo del asegurador.

Por lo demás, el referido requerimiento (b) debe ser necesario, entendido ello en el sentido de que el asegurador no dispone ya de la información que requiere ni le es posible hacerse de ella, por lo que le resulta indispensable para pronunciarse responsablemente.

Finalmente, y en el marco de lo que es razonable, lo requerido por el asegurador (c) debe ser conducente o pertinente a los fines de verificar el siniestro o la extensión de la obligación a su cargo.

A lo expuesto añadimos que el requerimiento que efectúe el asegurador debe ser ágil.

Y ello porque en el marco de la buena fe debida corresponde intimar en el menor plazo posible, aunque aclarando que el asegurador tiene derecho a consumir funcionalmente la totalidad del plazo del artículo 56, L.S.

En otro orden, la información suministrada por el asegurado debe ser cierta y veraz.

La práctica profesional pone de manifiesto, en ocasiones, la falta de certeza o de veracidad en las declaraciones, lo que carece de sanción expresa y sólo alguna alusión de base doctrinaria en el sentido que la falsa denuncia debe ser penada con caducidad.

De allí que estimemos conveniente que la cuestión se halle expresamente disciplinada.

Las dos partes, de buena fe, deben cooperar a que el contrato llegue a un fin sin sacrificios adicionales ni desequilibrantes.

M. F. C.: En esta temática cabe recoger la interpretación docente que ha efectuado la jurisprudencia, calificando el requerimiento de información complementaria que se encuentra entre las facultades del asegurador, de forma tal que cumpla los requisitos de razonabilidad, necesidad, pertinencia y diligencia. (12)

Son coincidentes y numerosos los pronunciamientos judiciales que descalifican el efecto suspensivo del plazo con que cuenta el asegurador para pronunciarse sobre los derechos del asegurado, en virtud que el requerimiento formulado por aquél resulta meramente dilatorio (por requerir detalles excesivos o por encontrarse la información en cabeza del propio asegurador o por ser factible a éste requerirla por sus propios medios —por ej., las constancias de la causa penal—) (13) o inconducente (en vistas a la única finalidad de que se autoriza el pedido de información complementaria: para verificar el siniestro o la extensión de la obligación a cargo del asegurador. (14)

Asimismo, debería señalarse que tal requerimiento es el único hábil para interrumpir el plazo con que cuenta el asegurador para efectuar su pronunciamiento sobre los derechos del asegurado.

M. A. P.: Esta clase de cargas complementarias deben estar guiadas por la necesariedad, razonabilidad y posibilidad.

Deben ser necesarias para que el asegurador pueda conocer acabadamente el siniestro, sus causas y la extensión del mismo. Razonables, o sea, adecuadas a las circunstancias del caso, y características personales del asegurado y también deben ajustarse a la mecánica y plazos propios del contrato de seguro y deben ser posibles de cumplir por parte del asegurado.

No se pueden invocar necesidades teóricas y seguridad para demorar injustificadamente el cumplimiento de las obligaciones a cargo del asegurador.

Ello nos lleva a un requerimiento «fundado» o «motivado».

Posiblemente, también sea la oportunidad de incorporar a nuestro sistema, el mecanismo de «oferta o respuesta motivada», frente al requerimiento del legitimado a percibir la suma asegurada, conforme se ha instrumentado a través de algunas directivas de la Unión Europea.

9. ¿Es necesario precisar aun más las funciones del productor de seguros?

R. S. S.: Propugnamos establecer con mayor claridad expositiva, en primer lugar, que los productores son intermediarios en punto a promover la celebración de contratos de seguros y para la ejecución de ciertos actos materiales correspondientes a la operatoria de un contrato ya celebrado como ser, retransmitir las denuncias al asegurador.

Lo que significa que no se hallan facultados para la realización de actos jurídicos en nombre del asegurador.

En segundo lugar, en línea con lo expuesto en el párrafo anterior, se hace aconsejable establecer inequívocamente prohibiciones dirigidas a los intermediarios, como ser, la recepción de denuncias de siniestros o la emisión de prórrogas de pólizas o de certificados de cobertura.

M. F. C.: Constituye una de las cuestiones que revela mayor litigiosidad en seguros. Reiteradamente la jurisprudencia, aplicando la teoría de la apariencia jurídica, ha protegido al asegurado cuando de buena fe espera que el productor concurra a su domicilio a efectos de percibir la prima, o recibe de éste un certificado de cobertura o realiza cualquier acto jurídico para el que no se encuentra facultado por el art. 53 de la ley de seguros, contando en ello con la tolerancia silenciosa del asegurador. (15)

La cuestión merece una reforma que consagre expresamente la prohibición que el productor realice tales actos jurídicos, de forma tal que la claridad del límite de sus funciones pueda ser conocido por el asegurado o tomador.

M. A. P.: La mayor y mejor precisión que se logre sobre las funciones actos posibles y prohibidos del productor de seguros, dentro de las posibilidades y límites de una norma de origen legal, es deseable y permitirá dotar de certeza y claridad a situaciones que no se presentan de esa manera, en muchos casos, en la realidad.

Debe rescatarse al momento de legislar, la interpretación jurisprudencial que sostiene que es la propia empresa de seguros la que elige y lucra con la actividad de sus agentes, por ende existe la obligación correlativa por parte de ésta, de rodear a la actividad del agente de las mayores garantías y transparencia, en lo que a sus facultades respecta, y con referencia a los terceros, ya que de una manera u otra está poniendo en juego la confianza que genera en los clientes y consumidores, la organización empresarial.

10. ¿Se deben incluir excepciones al deber de pronunciarse a cargo del asegurador?

R. S. S.: Normativamente se atribuye al asegurador un plazo para decidir sobre el derecho del asegurado (artículo 56, L.S.) y ello sobre la base de los antecedentes de que dispone ya efectuada la denuncia del siniestro, o los que requiera, ampliatoriamente (informaciones y prueba instrumental).

Nuestra propuesta, consiste en enunciar taxativamente aquellos supuestos en que no se hace necesaria la carga del asegurador consistente en pronunciarse en torno a los derechos del asegurado como, por ejemplo, (a) en que no se ha formalizado ningún contrato de seguro , o (b) que el siniestro denunciado se produjo antes del comienzo de su vigencia o ya extinguido el contrato, o (c) ante la falta de existencia de un siniestro, o (d) que no se ha concluido ningún contrato referido al riesgo cuya realización (siniestro) se denuncia o (e) que el siniestro denunciado no puede racional ni lógicamente guardar correspondencia con el riesgo (rama) objeto del contrato celebrado, pues es notorio o manifiestamente extraño al mismo , o cuando (f) decida cumplir con la garantía comprometida y no sea necesario ejercer el derecho de requerir información complementaria ni prueba instrumental o (g) cuando el siniestro no haya sido denunciado.

M. F. C.: La conveniencia de la expresión de las excepciones al deber de pronunciarse por parte del asegurador se impone por la existencia de doctrina y jurisprudencia contradictoria sobre la cuestión.

Vale la pena que se contribuya a la seguridad jurídica despejando las dudas que genera la existencia de posiciones encontradas, fundamentalmente en materia de exclusiones de cobertura y de suspensión de cobertura.

Es necesario, por otra parte, que se aclare que «el dies a quo» del comienzo del plazo con que cuenta la aseguradora para pronunciarse no sólo se inicia desde que se cumpla la información complementaria facultada en los párrafos 2° y 3° del art. 46 de la ley de seguros, sino también desde la denuncia del siniestro para el caso que aquélla decida no efectuar petición complementaria alguna, ya que el pedido de información complementaria es sólo facultativo de aquél.

M. A. P.: Desde nuestra perspectiva y considerando la valoración y aplicación jurisprudencial que se ha realizado de la norma contenida en el artículo 56 y siempre en pos de dotar de seguridad y certeza al funcionamiento del sistema de cobertura que otorga el seguro, entendemos que solo cabría excepcionar el deber de pronunciarse, cuando no se hubiere celebrado contrato de seguro de ninguna naturaleza, respecto del siniestro en cuestión.

En los demás supuestos, debe pronunciarse, con claridad, en forma fundada o motivada, dando razones ciertas y precisas sobre las cuestiones que forman parte de su pronunciamiento.

Esta posición se adopta en forma congruente con el deber de información que pesa sobre la «organización empresarial» y en pos de lograr certeza en la situación planteada.

11. ¿Se hace necesario regular los alcances del silencio del asegurador sobre los derechos del asegurado?

R. S. S.: El silencio del asegurador tiene tres efectos: En primer lugar, que no existen razones obstativas al derecho del asegurado, como lo constituyen la exclusión o la suspensión de cobertura o la caducidad de sus derechos por la inobservancia de una carga. En segundo lugar, que el silencio del asegurador importa aceptación del derecho del asegurado a ser indemnizado, pero no un reconocimiento a la extensión de los daños ya que ello requiere de la prueba con la que deberá cargar el asegurado. En tercer lugar, que el silencio del asegurador motivado en la falta de pronunciamiento, tal como se predica del art. 56, L.S. significa que se halla impedido «de alegar posteriormente defensas tendientes a exonerarlo…».

M. F. C.: Constituye un reiterado debate en la jurisprudencia el alcance del silencio del asegurador, fundamentalmente con relación a qué debe interpretarse como «aceptación» del derecho del asegurado. Alguna jurisprudencia, indebidamente ha considerado que la aceptación se extendía no sólo al derecho a la cobertura por parte del asegurado, sino también al reconocimiento de la extensión de los daños invocados por éste. (16)

Si bien nos parece claro que ello no es así en virtud que tal reconocimiento no alcanza al «quantum» de lo reclamado, la existencia de jurisprudencia en sentido contrario justifica la solución docente expresa en una reforma legislativa.

El efecto del silencio del asegurador no debe ser otro que el reconocimiento del derecho del asegurado a ver resarcido un daño o la prestación convenida si ocurre el siniestro previsto, pero la extensión de esa prestación queda sometida a lo que el asegurado haya demostrado. Y ello debe quedar claro en la modificación legislativa.

M.A.P.: Las diversas controversias en cuanto a la aplicabilidad y efectos en situaciones concretas que se observan en el ámbito jurisprudencial y doctrinario sobre el alcance de la norma prevista en el artículo 56 LCS, hace necesaria una mayor y mejor regulación de la misma.

El alcance de la frase «La omisión de pronunciarse importa aceptación» debe explicitarse, a los fines de evitar controversias inútiles y que lleven a soluciones que desvirtúan en uno y otro sentido e interés al principio en cuestión.

El cotejo del principio señalado, frente a la falta de pago de la prima; la culpa grave; el dolo; la nulidad del contrato; la existencia de caducidades y exclusiones ha llevado a pronunciamientos contradictorios y por ende es función y oportunidad del legislador aportar certeza y claridad a través de una lógica y equilibrada regulación.

También podría valorarse la posibilidad de regular los efectos judiciales del artículo en cuestión y las personas que se encuentran legitimadas para invocar dichos efectos en el posterior proceso judicial.

12. ¿La percepción por el asegurador de la prima pagada con atraso importa un diferimiento tácito de la oportunidad del pago? ¿Es necesario regular la cuestión?

R. S. S.: Consideramos igualmente necesario que se discipline lo relativo a los efectos del pago por el asegurado de lo adeudado con atraso.

Entendemos que si el asegurador opta por la percepción del pago tardío, ello no implica la aceptación tácita de un diferimiento del pago, pues a ello se opone el artículo 31, L.S., 1er. párrafo, norma imperativa por su letra (art. 158-1, L.S.), en tanto establece que «si el pago de la primera prima o de la prima única no se efectuara oportunamente, el asegurador no será responsable por el siniestro ocurrido antes del pago».

Sin embargo, en algunos precedentes jurisprudenciales se ha hecho aplicación inequívoca —aunque sin expresarlo así— de la renuncia tácita a los derechos.

A nuestro juicio, dicho instituto es inaplicable en razón de dos previsiones contenidas en el art. 874 del Código Civil: (a) en primer lugar porque la intención de renunciar, en este caso a la suspensión de cobertura, no se presume y, (b) en segundo lugar, en razón que la directiva de interpretación de la renuncia debe ser restrictiva, en el sentido que no medió intención de abdicar.

La aceptación por parte de la aseguradora de lo debido con atraso no puede interpretarse como expresión de una suerte de prórroga convencional de los plazos originariamente estipulados o purga retroactiva de los efectos de la suspensión.

Por lo demás, propugnamos que, extinguida la obligación, la rehabilitación de la cobertura opere desde las cero (0) horas del día siguiente de aquel en que el asegurador recibe el pago del importe vencido. El fundamento no es otro que «prevenir conductas fraudulentas del asegurado, quien en conocimiento del acaecimiento del siniestro podría eventualmente apresurarse a integrar el pago de la prima, con el propósito que la rehabilitación de la cobertura tenga lugar el día mismo del siniestro».

M. F. C.: La prima se encuentra regida por el principio de indivisibilidad que la hace exigible por completo, anticipadamente, ya que se calcula por períodos enteros (arg. art. 36 in fine de la ley de seguros), sin perjuicio que por voluntad común de las partes se acepte el diferimiento de su pago en cuotas. En consecuencia, la aceptación del pago tardío por parte del asegurador no debe interpretarse como una renuncia tácita a prevalerse de los efectos de la suspensión de cobertura, porque el asegurador conserva el derecho a su cobro íntegro.

Sin embargo, la jurisprudencia se ha mostrado vacilante sobre la cuestión y la frecuente litigiosidad que de ello deriva justifica que se clarifique la temática, dejando en claro que la aceptación del pago tardío no implica renuncia del asegurador a invocar la suspensión de la cobertura.

A ese efecto, nos parece que la cláusula de cobranza del premio que circula en el mercado es suficientemente clara en el sentido que el reinicio de la cobertura opera a partir de la hora 0 del día siguiente al del pago, para evitar que, ocurrido el siniestro, el asegurado abone inmediatamente después las primas debidas. Lo contrario, admitir la rehabilitación inmediata, determinaría frustrar el carácter aleatorio del contrato, ya que el asegurado sólo abonaría la prima una vez (y sólo si ha) ocurrido el siniestro.

M. A. P.: Es necesario regular la cuestión, a los fines de evitar interpretaciones diversas en un tema tan sensible para el sistema de seguros.

Igualmente, entiendo que son dos cuestiones relacionadas, aunque no iguales. La aceptación del pago tardío o no oportuno, lo que implica necesariamente es que el asegurador no será responsable por el siniestro ocurrido antes del pago.

Se acepta el pago no oportuno (podría no aceptarlo), pero ello no purga los efectos de la mora.

Claro está que hay una excepción a este principio y es el expreso pacto en contrario entre las partes del contrato de seguro.

Respecto de la rehabilitación, entendemos que puede adoptarse el mecanismo o modalidad que sea más adecuado al mejor funcionamiento del sistema. Puede establecerse la rehabilitación a las 0 horas del día siguiente al pago o bien que la cobertura vuelva a tener efecto a las veinticuatro horas del día en que el tomador pagó su prima.

Ahora bien, nada obsta a que la rehabilitación sea a partir del mismo momento del pago.

En un sistema donde la buena fe debe imperar y, sin presumir fraude del tomador, esta última opción también es posible. Ello dependerá de una evaluación del legislador, con base en su particular observación del mercado, de las prácticas, de los sistemas de información y de perfeccionamiento y cumplimiento de los contratos, del estado de la tecnología y demás elementos que deben tenerse en cuenta al momento de legislar.

En nuestra forma de pensar y si ello fuera técnicamente posible, nos inclinamos por una rehabilitación automática de los efectos del contrato de seguro.

13. En el seguro contra la responsabilidad civil ¿es necesaria una reforma por la que se cubra la culpa grave del conductor no asegurado?

R. S. S.: Entendemos que sí. Las novedades que proponemos introducir, podrían sistematizarse de la siguiente manera:

(a) Unificar lo relativo a la cobertura de la culpa grave en una única disposición, a través de una norma dispositiva que admita su garantía asegurativa mediante pacto en contrario.

(b) En el seguro automotor, extender la exclusión de cobertura al conductor autorizado.

(c) La cobertura de la culpa grave habrá de satisfacer una necesidad eventual lícita y, por tanto, factible de ser objeto del contrato de seguro y excluirla del ámbito de las delimitaciones causales subjetivas.

M. F. C.: La cobertura de la culpa grave del conductor del rodado asegurado es hoy una realidad en nuestra jurisprudencia. Los Tribunales nacionales y provinciales han sido uniformes en declarar tal exclusión de cobertura como una cláusula abusiva al extender los derechos del asegurador y restringir los del asegurado (arts. 70 y 114 ley de seguros) en perjuicio de éste último, ya que la norma legal actual sólo consagra la exclusión con relación a la culpa grave del asegurado.

Ahora bien, la cuestión continúa siendo materia judiciable, por lo que la reforma debería aclarar el punto. En el estado actual de la jurisprudencia, la culpa grave del asegurado se encuentra virtualmente cubierta, en razón de la estrictez con la que se interpreta jurisprudencialmente la noción de culpa grave.

En razón de ello, creemos conveniente la cobertura de culpa grave y mantener la exclusión de cobertura del asegurador sólo en caso de dolo del asegurado.

M. A. P.: En nuestra opinión, debe eliminarse la causal de liberación del asegurador por culpa grave, sea esta del conductor no asegurado como la del propio asegurado.

La propuesta, en congruencia con diversas legislaciones es adoptar claramente una norma que señale que el asegurador estará obligado al pago de la prestación, salvo que el siniestro haya sido causado por dolo del asegurado.

Esta norma ha sido adoptada por otras legislaciones y ofrece claridad y certeza al funcionamiento del sistema.

Pero además, creo necesario aclarar que la posibilidad de liberarse por culpa grave fue mantenida por la Comisión redactora, en virtud del estado actual del país y porque se consideró que ese paso sería sumamente peligroso por: a) la escasa buena fe comercial, propia de los países en desarrollo; b) la dificultad material de probar el dolo, que justifica en otros países la asimilación de la culpa grave al dolo».

Entendemos que ese contexto ha cambiado, que además las variables económicas, financieras, y técnicas del seguro son distintas y que el sistema de seguros se independiza de los conceptos de la responsabilidad civil, para convertirse en un mecanismo de acumulación y gestión de capitales, para que llegado el momento se posibilite la sustitución de los efectos negativos del siniestro (daño en equivalencia conceptual relativa).

14. Se debe regular lo relativo a las cláusulas abusivas. ¿Con qué alcance?

R. S. S.: Sin perjuicio de considerar que la cuestión debería ser incorporada en una eventual reforma al Código Civil, para la hipótesis de que ello no se concrete, considero que se trata de un tema en el que ha llegado la hora de afrontar su abordaje. Para ello habrá que tener presente las siguientes consideraciones:

a) El profesional, (en nuestro caso el asegurador) es la persona física o moral que actúa dentro del marco de una actividad habitual y organizada de producción, distribución o de prestación de servicios.

b) El usuario (en nuestro caso el asegurado) es la persona física o moral que se procura un bien o un servicio no profesional, para un uso personal o familiar.

En función de lo expuesto, nuestra propuesta de política legislativa, siguiendo los lineamientos más modernos del Derecho Comparado, consiste en definir las cláusulas abusivas, a cuyo efecto proponemos el siguiente texto:

«Son abusivas las cláusulas predispuestas cualquiera sea su especie que, aunque hayan sido dictadas o aprobadas por la autoridad de control, tengan por objeto o por efecto provocar un desequilibrio significativo entre los derechos, cargas y obligaciones de las partes, derivadas del contrato, en perjuicio del asegurado».

Por lo demás, con un criterio que tiende a favorecer el restablecimiento del equilibrio de la posición contractual del asegurado como parte vulnerable de la relación, propugnamos que se establezcan tres consecuencias, a cuyo efecto proponemos sus textos:

a) «El carácter abusivo de una cláusula subsiste aun cuando el asegurado la haya aprobado específicamente por escrito.

b) «Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho por lo que se las tendrá por no convenidas.

c) «Cuando el juez declare la nulidad parcial de un contrato podrá integrar el contrato, si es que el mismo puede subsistir sin comprometer su finalidad económico-jurídica.

d) «El carácter abusivo de la cláusula de una póliza subsiste aun cuando la misma haya sido aprobada por la autoridad de control».

El fundamento de este último inciso está dado en razón que la aprobación del texto de las pólizas por la Superintendencia de Seguros de la Nación no obsta a la potestad jurisdiccional de control sobre el contenido de los instrumentos contractuales.

En ese sentido se tiene decidido que el Poder Judicial tiene la potestad de revisar las pólizas aprobadas por la autoridad administrativa, pues la Superintendencia de Seguros de la Nación, que posee facultades suficientes para dictar la normativa genérica en relación con los contratos de seguros y para aprobar pólizas (artículos 24, 25 y 67, inc. b], ley 20.091) (Adla, XXXIII-A, 150), realiza una revisión que no limita el accionar de la justicia y, por otra parte, no existe norma alguna que prohíba a los magistrados pronunciarse en cuestiones de este tipo.

Finalmente, consideramos necesario que en una de las disposiciones de la reforma se introduzca un elenco de cláusulas abusivas que hayan sido declaradas tales por los tribunales.

M. F. C. : Desde la sanción de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios el contrato de seguro ha merecido reiterados pronunciamientos judiciales declarando por no convenidas varias cláusulas abusivas (a título de ejemplo, la que exige la identificación del tercero interviniente en el accidente en el seguro automotor, la franquicia excesiva, etc.).

En consecuencia, creemos que debería regularse la cuestión en la reforma a la ley del contrato de seguro, en coincidencia con lo proyectado por el Prof. Dr. Rubén Stiglitz.

Por otra parte, creo conveniente puntualizar que en cambio no podrá considerarse abusiva la cláusula que constituye la reproducción literal del contenido de normas imperativas o relativamente imperativas. Como, así tampoco, la apreciación del carácter abusivo de una cláusula podrá resultar de la definición del objeto principal del contrato (riesgo cubierto), ni de la adecuación del precio o retribución pagado por los bienes o servicios, en la medida que hayan sido incluidos en cláusulas redactadas claramente y negociadas individualmente.

M. A. P.: El concepto de «cláusulas abusivas» excede el contrato de seguro. Sin embargo, si existe la posibilidad de reformar la LCS es una oportunidad para incorporar en la parte general de la ley, un concepto y posible caracterización de esta clase de cláusulas.

Se comparte el concepto y textos que sostiene el Dr. Stiglitz, por ser adecuados y propicios en referencia al contrato de seguros.

Esta postura de incorporar un concepto legal de cláusula abusiva es la que han adoptado legislaciones modernas como el Código Civil de Québec, en su artículo 1.437 y las ubica dentro de las que consagran ventajas excesivas e irrazonables; son contrarias a la buena fe; o desnaturalizan el contrato.

Ahora bien, puede darse también la posibilidad de revisar minuciosamente cada una de las normas donde se plantea la posibilidad de distorsión de derechos y esclarecer el principio que la norma contiene, para de esa manera evitar formulaciones abstractas.

En esta conceptualización y posible reforma a la LCS, es importante adecuar el esquema normativo a formular con el vigente de la ley de defensa del consumidor, con la sola finalidad de evitar incongruencias.

Esta revisión general del articulado de la LCS, permitirá, legislativamente, adecuar, el texto legal, sin mayores inconvenientes, actualizarlo y evitar problemas o controversias que comienzan a ser motivo habitual de pronunciamientos judiciales.

15. ¿Se debe regular lo relativo a lasprácticas abusivas?

R. S. S.: Entendemos que sí. A los fines de suprimir ciertas prácticas abusivas y contrarias a los intereses del asegurado, auspiciamos la necesidad de que se regule la cuestión, a cuyo efecto proponemos que lo sea a través de las siguientes disposiciones cuyo contenido proponemos:

«Se entenderá que median prácticas abusivas cuando se intente:

a) Imponer, por parte de empresas cuyo objeto social no sea la actividad aseguradora, la contratación de seguros sobre riesgos ajenos al contrato básico.

b) Predeterminar el nombre de aseguradoras a través de contratos conexos, de manera tal que se limite la libertad de elección del asegurando.

M. F. C.: No debe perderse la oportunidad de regular una materia que la realidad exhibe regularmente: estas prácticas se encuentran presentes en el mercado y resulta aconsejable, por ello, intentar desalentarlas, mediante la nómina de prácticas más comunes y su prohibición en la reforma a la Ley de Seguros.

Además de las ya mencionadas por el Prof. Stiglitz, debería agregarse:

I. Prevalerse de la debilidad o ignorancia del asegurando, teniendo en cuenta su edad, salud, conocimientos y condición social, para imponerle un contrato de seguro.

II. Difundir información despectiva, referida a actos practicados por el asegurado, en ejercicio de sus derechos.

M. A. P.: Siempre es positivo poner límites a los abusos, sean estos particulares (con efecto en el contrato) o bien generales (con efectos en el mercado).

Ahora bien, debe analizarse la posibilidad de que la regulación de estas prácticas abusivas se incorporen en la ley 20.091, porque hacen al poder de policía del Estado sobre el mercado y sus operadores. También debe guardar concordancia esta regulación, con las leyes de defensa de la competencia, de lealtad comercial y de defensa del consumidor.

Por supuesto que ello no obsta a que sea una decisión de política legislativa, también incorporar esta clase de normas en la LCS.

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).

(1) CSJN, 27.11.90, “Lanza Peñaranda, R.A. c. Transportes Quirno Costa S.A.”, JA, 1991-II-313; CNCiv. en pleno, 23.9.91, “Flores O. c. Robazza, M.”, DJ, 1992-I-385; SCJ Buenos Aires, en las causas, “Centeno”, “Mufarell” y “Silione”, 10.6.97, LLBA, 1997-1102.

(2) CNCom., sala B, 10.11.03, «Consorcio de Prop. San Luis 3035/39 c. Paraná S.A. de Seguros», LA LEY, 2004-C, 501; CNCom, sala B, 29/06/2001, «Greco Hernández, Ana M. c. Inca S.A.», AR/JUR/2995/2001, «La actitud reticente del asegurado —art. 5°, ley 17.418— sólo excluye la cobertura del seguro cuando reviste carácter doloso».

(3) COMPIANI, María Fabiana, «El contrato de seguro y la protección del Consumidor», en la obra Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada, La Ley, Buenos Aires, 2009, párag. IV, p. 438.

(4) STIGLITZ, R. S., «Derecho de Seguros», La Ley, Buenos Aires, 2008, t. I, nº 527, p. 695 y ss.

(5) También conocida como «declaración guiada». Se entiende por tal aquella por la cual el cuestionario delimita la carga de la declaración (CHANTAL MÉZEN, «La declaration spontanée de l´assuré prise en compte dans l´appréciation de l´existence d´une fausse déclaration intentionnelle», Recueil Dalloz, 2009, nº 41, p. 2789

(6) La Ley española de Contrato de Seguro (art. 10) ha consagrado el sistema del cuestionario: «El tomador del seguro tiene el deber, antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta…». Con ello —se afirma— se abandona la idea de que es el tomador quien debe tomar la iniciativa en la declaración y se adopta —normativamente— un deber de declaración, solución ésta que mejor se compadece con el mayor conocimiento por el asegurador de los hechos relevantes en punto a una adecuada valoración del riesgo. Sobre el particular, el Tribunal Supremo de España ha establecido en un caso en que el asegurado estaba diagnosticado de padecer carcinoma de colon con metástasis hepática, que «una cosa es la concurrencia de esta trágica realidad negativa para la salud del afectado y otra muy distinta y decisiva para la resolución de la controversia, el dato que el interesado tuviera conocimiento suficiente de la misma, para plasmarla en la documentación prenegocial de la póliza de seguro a contratar y quedar vinculado por su declaración…». En el supuesto examinado, el asegurador no aportó «el documento básico que en esta clase de seguros lo constituye el cuestionario previo, que actúa como instrumento definidor para poder concretar la concurrencia del actuar incumpliente del asegurador» (Tribunal Supremo de España, sentencia del 18 de mayo de 1993 [sala civil], Aranzadi, 3567/93).

(7) GHESTIN J., «Traité de Droit Civil. Les obligations. Le contrat: Formation», L.G.D.J., París, 1988, nro. 486, p. 535 y nro. 489, p. 538.

(8) LE TOURNEAU, PH. «La responsabilité des vendeurs et fabricants», Dalloz, París, 1999, p. 19.

(9) RAMOS MENDEZ, F., Derecho Procesal Civil, Barcelona, 1992, pp. 177 y 178; PETIT LAVALL, M. V., «La renuncia al propio fuero como cláusula abusiva en la contratación con consumidores», en «Revista de Derecho patrimonial», Aranzadi, Madrid, 1999, N° 2, p. 196 en Comentario a la sentencia de 20/2/1998 de Tribunal Supremo de España (RJ 1998, 604).

(10) CS, 18/09/2007, “Scania Argentina S.A. c. Amarilla Automotores S.A.”, DJ, 2007-III-391, LA LEY, 2008-C, 93; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A, 19/12/2008, “Diners Club S.A.C. y T. c. Espósito, Rafael Luis”, DJ 08/07/2009, 1894, AR/JUR/24544/2008 “A fin de determinar la exigibilidad de una cláusula de elección de tribunal competente incluida en un contrato con cláusulas predispuestas, deberá atenderse si se demuestra una irrazonable disparidad de poder negociador que permita, en el caso, invalidar el consentimiento, desvirtuando con ello la existencia de un eficaz acuerdo de voluntades”.

(11) Por nuestra parte, afirmamos que la sanción de caducidad —pérdida del derecho del asegurado—, aplicable automáticamente por el mero transcurso del tiempo (artículos 15-1 y 47, Ley de Seguros), sobreactúa el interés subjetivo del asegurador, muy especialmente considerando: (a) que el plazo acordado para la denuncia del siniestro, en ocasiones, puede configurar un término abusivo; (b) que la aplicación de la pena opera sin consideración a ningún presupuesto de admisibilidad trascendente como, por ejemplo, que el asegurador haya resultado dañado o que la omisión obedezca a mala fe (dolo) del sujeto gravado.De donde, la inobservancia de la carga por un mero olvido (culpa) o la denuncia tardía (culpa), sin haber ocasionado perjuicio al asegurador y sin que medie, como mínimo, culpa grave o dolo del sujeto pasivo del deber, desnaturaliza el vínculo contractual en los términos del art. 37 de la ley 24.240, modificada por ley 26.361 de «Defensa del Consumidor», ya que provoca un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes, ampliando los derechos del asegurador y restringiendo inequitativamente los del asegurado.

(12) CNCom., sala A, 05.02.96, «Faerman c. Acuario Cía. de Segs.», LA LEY, 1996-B, 623; DJ, 2006-1-1198.

(13) CNCom., sala A, 29/08/2001, «Barisoni c. La Suizo Argentino Cía. de Seguros», RCyS, 2002-640.

(14) CNCom., sala C, 04/11/2003, «Arbos, María E. c. La República Compañía Argentina de Seguros Generales», LA LEY, 2004-C, 601.

(15) «Si más allá de las atribuciones que la aseguradora pudo haber asignado a su productor, es obvio que por lo menos toleró un cúmulo de facultades que aquél ejercitó de hecho frente a los asegurados y si éstos pudieron creer que la extensión aparente del mandato comprendía los actos como el cuestionado, el pago realizado por el asegurado al productor debe reputarse válidamente hecho» (CNCom., sala A, 6.12.84, ED, 114-613).

(16) «Omitiendo el asegurador pronunciarse sobre el derecho del asegurado en el plazo y condiciones que impone el art. 56 LS, incurre en un incumplimiento de esa obligación, produciéndose un doble resultado; la aceptación del evento dañoso y el quantum pretendido» (CCiv.yCom Paraná, sala 1°, 6.8.91, «Orechia c. Instituto Autárquico de Seguros Entre Ríos», en AMADEO, José Luis, Compendio de jurisprudencia Ley de Seguros, Lexis Nexis, 2005, p. 110).

Publicado en: LA LEY 31/10/2011, 31/10/2011, 3