Mala praxis. Responsabilidades. “Errar es humano”

Errar es humano es el título de esta nota, sobre lo que hoy vemos en Mala Praxis médica: Relación contractual, tercerización, operaciones mutilantes, publicidad, el consentimiento informado y la viabilidad o no, clausulas inválidas, industria del juicio, y una definición: “historia clínica mal confeccionada, dañada o con anotaciones posteriores origina una presunción en contra del profesional”.
Todo esto, en este completo informe.

Professional Success realizó un curso sobre mala praxis y error médico, con los puntos de vista de un abogado y de un médico legista.

Sin dudas, la mala praxis y el error en medicina son temas en boga. Por eso Professional Success no dejó pasar la oportunidad de realizar un completo curso para abogados y profesionales médicos que quisieran capacitarse al respecto. Al frente de la clase: el abogado Jorge Oscar Rossi y el médico legista Horacio Berstein.

El encuadre

Una forma de enmarcar el tema es acudir a la Ley de Defensa del Consumidor, que, si bien deja afuera a los profesionales liberales, incluye la publicidad que hagan de sus servicios. Allí la información debe ser veraz y detallada.

Sin embargo, muchas veces los profesionales médicos publicitan sus técnicas o tratamientos sugiriendo, o, peor aún, “garantizando” resultados, sin aclarar cuáles son los riesgos posibles. Pero cuando ocurre la mala praxis, y ya entre las paredes de los tribunales, alegan que la suya es una obligación de medios y que por lo tanto no pueden garantizar un resultado.

Sobre este punto, puede exigírsele al médico el pago por daño moral por frustrar la expectativa del paciente que se haya formado por la publicidad que el profesional realizó prometiendo determinados resultados.

Por otro lado, la Ley de Defensa del Consumidor sí aplica a los prestadores o empresas médicas (clínicas, hospitales, obras sociales, etcétera), porque se trata de personas físicas o jurídicas, públicas o privadas que comercializan un servicio. En este caso, es el servicio médico, que proveen los médicos particulares pero por el cual la empresa se hace responsable, ya que no es una simple intermediaria. Entonces el contrato de prestación de servicio con una empresa de salud es un contrato de consumo contemplado por la Ley de Defensa del Consumidor; y estará excluido el contrato que se hace con el médico (profesional liberal) que trabaja por su cuenta.

El tipo de contrato de trabajo que tenga el médico con la empresa (relación de dependencia o tercerización) no influye en la responsabilidad de ésta, siempre y cuando el paciente haya contratado con la empresa directamente. Si el prestador presenta una cartilla o un listado de profesionales, la responsabilidad recaerá también sobre él. Será más difícil responsabilizar a la empresa si no presenta un listado, es decir, cada paciente elige su médico y la empresa le reintegra a aquél el importe.

Como tal, esta responsabilidad contractual tiene un plazo de prescripción de 10 años y alcanza a las consecuencias inmediatas y necesarias cuando hay mala praxis. Pero no se limita a eso: la responsabilidad se extiende a todas las consecuencias que el médico haya podido prever, ya que se aplican los artículos 902 (cuanto mayor deber de obrar con diligencia, mayor responsabilidad) y 909 del Código Civil (“Para la estimación de los hechos voluntarios, las leyes no toman en cuenta la condición especial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes. En estos casos se estimará el grado de responsabilidad, por la condición especial de los agentes”). El artículo 904 del mismo código establece que las consecuencias mediatas son también imputables al autor, cuando las hubiera previsto y cuando empleando la debida atención y conocimiento de la cosa haya podido preverlas.

En cambio, la relación entre el paciente y su obra social será de carácter extracontractual. ¿Por qué? Porque si bien actualmente el sistema se está abriendo, el individuo aún no es totalmente libre para elegir qué obra social quiere para sí, o su grupo familiar o social.

De todas maneras, en todos los casos existe una obligación tácita de seguridad, que tiene su origen en el artículo 1.198 del Código Civil (que exige el obrar diligente) y el artículo 5 de la Ley de Defensa del Consumidor (que establece que los servicios deben ser prestados en forma no peligrosa y que no generen daños).

Algo llamativo es que la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires establece que la responsabilidad por mala praxis en un hospital público es extracontractual, ya que se considera una relación de carácter administrativo. En Capital Federal, en cambio, la responsabilidad por mala praxis es contractual, aunque se trate de un hospital público. “No hay un criterio unánime en la materia, lo cual es tremendamente peligroso”, señaló Rossi.

En cuanto a los médicos, la responsabilidad tendrá diferentes grados: la del médico especialista se examinará con mayor rigor que la de aquél que no lo es: “La culpa del médico comienza cuando terminan las discusiones científicas, no pudiendo exigirle más de lo que sea posible al promedio de quienes desempeñan igual profesión o especialidad”. También aplica la diferencia si el profesional cuenta con todos los elementos que si no los tiene; o si la operación es programada que si es de urgencia.

La responsabilidad encuentra más límites: “El médico no será responsable por un error de diagnóstico ante un caso científicamente dudoso o por haberse orientado por una de las opiniones idóneas en conflicto formulando diagnósticos de acuerdo con las reglas autorizadamente aceptadas, o si no se ha puesto de manifiesto una ignorancia en la materia”, explicó Berstein.

En el caso de las cirugías embellecedoras, habrá más responsabilidad que en otro tipo de cirugías, porque se expone al paciente a un riesgo médico sin que sea necesario para su vida o para su salud.

También existe la mala praxis por violación del secreto profesional. En principio, el médico quedará relevado del secreto profesional si el paciente lo exime de mantenerlo; si este resguardo le genera un perjuicio al médico; o si surge la obligación de denunciar el posible conocimiento de la comisión de un delito de acción pública.

El consentimiento informado

Para protegerse mejor ante los juicios de mala praxis, los médicos deben hacer uso de un arma importante: el consentimiento informado. Allí se documentará cuánto y cómo se le informó al paciente sobre el tratamiento, y la aceptación del paciente a someterse a él.

La información que se le suministra al paciente debe tender a explicar los riesgos del tratamiento elegido, pero no debe asustarlo. En el otro extremo, muchas veces los médicos no informan lo suficientemente, con el objetivo de ganar pacientes o retenerlos.

Actualmente no hay una norma jurídica que diga que se tiene que documentar esta información, excepto en las operaciones mutilantes (aquellas donde lo que se extrae –tejido, órganos, miembros, etcétera– no tiene reemplazo ni regeneración).

El abogado es quien debe redactar el consentimiento informado y explicarles a los médicos cómo administrarlo. En operaciones programadas, el consentimiento informado debe ser firmado con suficiente anticipación a la intervención.

Es muy importante el consentimiento informado cuando existen varios tratamientos posibles para tratar una misma patología. Y, en el caso de las cirugías embellecedoras, no se pueden dejar de comunicar – y documentar que se realizó esa comunicación – los riesgos para la salud y las posibilidades de éxito.

Derecho a no ser intervenido y testamento en vida

Así y todo, el paciente puede preferir no someterse a la intervención, aunque esto signifique su muerte. En estos casos, los médicos suelen acudir a la Justicia para que intervenga un juez, por temor a las consecuencias, pero finalmente la respuesta suele ser que el paciente tiene derecho a elegir esto y que, de respetar su decisión, no habrá mala praxis. Pero este tema no está suficientemente legislado.

Más allá de esto, existe el derecho a la muerte digna (que es distinto de la eutanasia): es decidir a renunciar a todo tratamiento cuando se trata de una enfermedad terminal, o decidir qué hacer si uno queda en estado vegetativo. Esto es lo que se conoce como testamento en vida.

Cláusulas inválidas

En ningún contrato médico son válidas las cláusulas de exención de responsabilidad; y generalmente generan una mala impresión en el juez cuando media el caso de mala praxis.

Determinadas cláusulas que las empresas de salud incluyen en sus contratos son consideradas nulas por la Ley de Defensa del Consumidor. Por ejemplo, aquéllas que establecen la renuncia o restricción de derechos del consumidor, o la ampliación de los derechos del prestador; las que desnaturalizan las obligaciones del prestador; las que imponen la carga de la prueba en cabeza del consumidor; las que disponen que cualquiera de las partes puede rescindir el contrato sin causa, sin preaviso y notificándolo fehacientemente (lo que se denomina resolución unilateral del contrato); o las que prevén un aumento automático de la cuota cuando el afiliado cumpla determinada edad.

Sin embargo, es válido que el prestador modifique la lista de profesionales y sanatorios, pero siempre y cuando se mantenga la calidad del servicio.

Industria del juicio

Si bien para el Dr. Berstein, actualmente no existe una industria del juicio ya que “hay menos juicios por mala praxis pero vienen mejor preparados”, para el Dr. Rossi aumenta la cantidad de querellas por el cambio en la interpretación de la normativa jurídica.

Por ejemplo, actualmente no es el demandante quien debe demostrar la culpa del médico, sino que es éste quien debe probar que actuó con diligencia.

Pero Rossi considera que muchas veces los abogados que inician estas demandas son inexpertos o saben que la jurisprudencia es favorable en determinados aspectos, y por ello inician las demandas sin los recaudos necesarios.

Señaló entonces la importancia de realizar una pericia extrajudicial: no dejarse llevar por lo que dice el paciente que ocurrió. “No basta con probar que hubo mala praxis; tiene que haber relación causal entre la mala praxis y el daño, y que fehacientemente hubo un daño”, explicó Rossi.

También existe mucha ignorancia sobre la teoría de las cargas probatorias dinámicas, que pone el peso de la prueba sobre la parte que está en mejores condiciones de hacerlo. Existen tres esferas de prueba: la culpa (el obrar con negligencia, impericia o imprudencia), el daño y la relación de causalidad entre el acto y el daño. En los casos de mala praxis médica, generalmente se interpreta que es el demandado quien tendrá que demostrar la no culpa (su obrar diligente), y el demandante deberá probar el daño y la relación de causalidad.

El abogado litigante puede pedir el secuestro de la historia clínica y a veces también el parte del libro de enfermería, ya que a veces algunas cosas no se reflejan en la historia clínica. Pero tanto Rossi como Berstein subrayaron que una historia clínica mal confeccionada, dañada o con anotaciones posteriores origina una presunción en contra del profesional.

Para seguir estudiando

Berstein presentó escalofriantes datos de tres estudios norteamericanos sobre el error médico: los denominados “To Err Is Human” de 1999 (se puede encontrar en www.nap.edu), “Crossing The Quality Chasm” (2001) y “Making Health Care Safer” (2001, www.ahrq.gov/clinic/ptsafety).

El objetivo del primero fue shockear a la comunidad norteamericana con los altos índices de errores médicos (por ejemplo, que en 1993 fallecieron más de 7.300 personas por errores en la medicación, o que por día se realiza una operación del lado incorrecto), impulsar un proyecto para mejorar el sistema de salud y reducir el 50% de los errores en cinco años. El último objetivo no llegó a cumplirse, aunque se logró mejorar significativamente.

Una frase de “Crossing The Quality Chasm” lo dice todo: “…efectivamente entre el cuidado de la salud que tenemos y el que deberíamos tener, no hay un hueco vacío: hay un abismo…”.

Frida Stecher